Importante questão esta sendo discutida no estado de São Paulo e deve ser vista com bons olhos por todos os contribuintes que possuem débitos junto a Fazenda Publica do Estado de São Paulo se dá pela possibilidade de ingresso de ação revisional promovida pelos contribuinte afim de levantar a discussão quanto ao índice de atualização financeira aplicado pela instituição fazendária acerca dos débitos fiscais.
O Fisco estadual estava embasado no artigo 85 e 86 da lei 6374/89 com a redação dada pela lei 13.918/09 os referidos artigos preveem varias hipóteses de descumprimento de obrigação principal e acessória atribuindo tanto à possibilidade de imposição de multa e índice de atualização, acarretando neste ultimo índices superiores à taxa SELIC trazendo um descompasso constitucional com o artigo 22, inciso VI da Constituição Federal conforme segue:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;
Desta forma, o nosso sistema jurídico é regido de forma criteriosa e tendo a constituição Federal posição hierárquica superior a legislações infraconstitucionais como é o caso da lei estadual 6374/89 já que aplica índices financeiros de atualização onde deveria ser matéria privativa da União, apresentando um descompasso com a determinação constitucional contida no artigo 22 da CF.
Ainda, não só bastasse a referida inconstitucionalidade, a presente situação não possui guarida nas hipóteses constantes no artigo 24 da CF já que não é o caso de concorrência de competência já que não se trata de situação pontual regional para adequação legislativa em caso que não haja previsão de norma geral, “in casu” possui previsão expressa na Constituição Federal que veda a possibilidade de legislar nesta matéria aos Estados e Municípios sendo hipótese privativa da União.
Com base nesta fundamentação o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por meio de seu órgão especial por provocação da Arguição de Constitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 declarou a inconstitucionalidade dos artigos 85 e 86 da lei 6374/89 afastando assim a sistemática de composição dos juros de mora, incluindo-se correção monetária, sob o percentual de 0,13 ao dia, aplicáveis aos tributos e multas cobrados pelo Estado de São Paulo.
Tal julgado já possui respaldo pelo STF no Recurso Extraordinário nº 183. 907-4 bem como pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 442, assim, mesmo a posição do TJSP não possuir efeito “erga omnes” que já traria resultados para as cobranças em curso, podemos destacar que tal decisão é uma ótima noticia para os contribuintes que poderão provocar o judiciário afim de que tais índices sejam colocados aos patamares constitucionais que no caso à taxa da SELIC que prevê o índice de 7,25 % ao ano.
Ademais, devemos destacar que o direito do contribuinte deve ser mais generalista vez que tal medida judicial trará efeitos nos índices aplicados aos (i) Autos de Infração, (ii) parcelamentos realizados com índices superiores à SELIC (iii) possibilidade de suscitar a nulidade da CDA já que fora calculada em índice superior ao constitucionalmente determinado (iv) repetição do indébito tributário aos pagamentos realizados pelo contribuinte nos últimos 5 (cinco) anos em índice superior a determinação constitucional.
Alan de Oliveira Silva Shilinkert
Advogado, especialista em Direito Tributário pela PUC/SP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) sócio do escritório Buratto e Shilinkert Advogados Associados –www.bes.adv.com.br